试论职业病诊断鉴定障碍的法律救济
——职业病诊断鉴定制度的重构初探
现行制度框架下，职业病诊断、鉴定并非纯粹的技术工作，诊断、鉴定人员容易受到行业、部门及当事人等多方因素影响。建立职业病中央救助基金制度乃是根本消除职业病诊断鉴定障碍的上上之策；建立诊断鉴定人员的准入制度和当事人随机指定诊断鉴定组成员制度，并同时完善专家库建设，是减少职业病诊断鉴定障碍的有效途径；建立职业病诊断信息分级公开制度，是增加诊断结论的可信度必不可少的举措；引入司法救济，建立职业病诊断鉴定的补充司法审查制度，是现行制度框架下最大限度化解职业病诊断鉴定纠纷的不二之选。
职业病诊断鉴定障碍中央救助基金专家库诊断信息公开司法审查
引子
职业病，一个逐渐为世人所熟识并不再遥远的话题，一个每天都在虎视眈眈绝大多数劳动者却又游走于技术与法律边缘的沉重话题。某种意义上来讲，一个国家（地区）职业病发展的规律和职业病防治制度的演变，大致与该国（地区）经济发展的趋势相吻合。
目前，我国正处于职业病高发期，这一方面是因为经济在高速发展，由此带来更多、更新从而也更具有不确定的职业危害性原材料和生产工艺，另一方面则更多地是因为改革开放初期市场经济大潮中涌现的无数土作坊劳动密集型企业，随着时间推移，当投资者盆满钵溢志得意满地退离市场或是华丽转身追求更高档次之时，大量的早期暴露于有毒有害工作环境中的打工者却独自承担了资本原始积累的负成本，开始进入到职业病集中暴发的阶段。
而与此相伴的，则是职业病防治工作的相对滞后，尤其是防治理念的严重滞后。年年终匆忙通过的《中华人民共和国职业病防治法》修正案，虽然在不少方面颇让人耳目一新，比如职业病诊断的用人单位所在地与户籍地并行原则，比如安全生产监督管理部门的主导制度，但是，总体来看，不客气地说，《职业病防治法》的是次修正更象是“新瓶装旧酒”，改变的更多集中于技术层面，而鲜有就制度本源的检讨与改善，其结果必然是治标不治本。
下面，笔者将以职业病诊断环节的问题，集中剖析我国现行职业病防治制度的不足，并进而提出改革之策，以供方家明鉴。
缘起
让我们先来看两个案例：
小容（化名）自年12月入职广东省深圳市某电业制品厂从事洗板、目检、执锡三种工作，工作中长期接触天那水等含苯制剂。年9月某次夜班后小容发病，医院诊断确诊为再生障碍性贫血，后又经四川省职业病防治院初步诊断为疑似职业性苯中毒。年10月，小容向深圳市职业病防治院提出职业病诊断申请，未被受理，小容随即向广东省职业病防治院提出申请，省职防院在作了职业性体检后要求深圳市职防院受理其诊断申请，深圳市职防院受理后，年1月作出结论为“不能诊断为职业性慢性苯中毒”。小容继续向该市职防院申请鉴定，年5月，鉴定结果出来，与诊断结果相同。小容不服，一方面向深圳市卫生局提起行政复议，随后又先后向深圳市罗湖区人民法院及深圳市中级人民法院提起行政诉讼一审、二审，要求诊断鉴定机构公开其成员信息、公开诊断和鉴定所依据的全套资料、要求当地预防保健所对其出具的车间空气检测报告的合法依据，因为小容听说当地环境检测机构出具的其工作车间检测报告中，苯含量居然全是达标甚至根本就不含苯的，但法院除支持公开诊断鉴定组成员信息外，对其他要求公开信息的请求并未支持；另一方面，小容又向广东省职防院申请再次鉴定，年11月，再次鉴定的结果出来，仍与前两次结果一致。小容不服，此后至年，先后数次向法院提起行政诉讼，要求卫生行政部门公开诊断鉴定机构据以作出不构成职业病结论的全部信息，但均未获支持。
广东省惠州市某知名电池厂主要生产镍镉电池，起初工厂使用中央空调且缺乏有效的镉排放设备和防护措施。王萍（化名）于年入职该电池厂任机修工程师，工作中需经常钻入电池生产设备进行内部检修，因此，工作中更大量接触到镉。年该厂数百名员工集中爆发镉中毒，随后多名员工被诊断为疑似职业病和职业病。王萍最初对镉及镉中毒毫无认识，甚至在年该厂大批员工起来维权时她还茫然不解。年，王萍开始感觉身体不适，常头晕、乏力，经检查尿镉超标，并查出肾衰竭，但申请职业病诊断后，医院的尿镉体检就再未超标过，且经过诊断与鉴定，王萍终未被诊断为职业病。王萍不服，数次信访，要求诊断鉴定机构公开全部信息。后王萍又自费在香港、台湾检查，均被当地专家诊断为职业性镉中毒，医院更查出其体内镉严重超标达诊断下限值的数倍。期间王萍偶然获知省职防院有一份年的体检报告，记载当年她已查出肾脏病变且尿镉并不超标，王萍据此认定诊断鉴定人员肯定是依据这份体检报告认定她有基础性肾病，从而不予诊断为职业病镉中毒导致肾衰竭的。目前，王萍仍在为职业病诊断奔波，并拟通过包括申请信息公开、行政诉讼、检察院举报等方式依法维权。
上述两个案件绝非孤例，面对这种明明有病却始终无法诊断为职业病的尴尬障碍，一些患者不堪重负，选择了放弃，一些患者虽勉力维权，但无不备感失落，因为现有的法律框架内，想要突破诊断鉴定机构的结论，基本无望。尽管他们有着这样那样的可谓典型的病症，尽管他们搜集到用人单位、相关部门或是诊断鉴定机构违规的种种证据线索，但是现实中他们并没有有效途径去实现突破，而鉴定终局的制度预设使得他们除了绝望，徒剩抗挣到底到死的执着。
现行法律规定
那么，究竟是什么样的法律障碍使得法定诊断鉴定机构的权威结论招致患者的强烈不满却又无可奈何呢？有没有相应的解决办法来消除这种障碍、化解这种“诊”患矛盾呢？
年修正后的《职业病防治法》规定：
第四十五条劳动者可以在用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。
第四十六条职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法由国务院卫生行政部门制定。职业病伤残等级的鉴定办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门制定。
第五十三条当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。
职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。
当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。
而年卫生部第24号令颁布的《职业病诊断与鉴定管理办法》则规定：
第十九条 当事人对职业病诊断有异议的，在接到职业病诊断证明书之日起30日内，可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。
设区的市级卫生行政部门组织的职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。
当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，在接到职业病诊断鉴定书之日起15日内，可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。
省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。
对比上述规定，不难看出，《职业病防治法》并未明确规定省级卫生行政部门的再鉴定是最终鉴定，而卫生部在其部门规章《职业病诊断与鉴定管理办法》中则将省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定规定为“最终鉴定”。
省级鉴定机构的鉴定结论究竟是否“最终鉴定”，仅从条文规定来看，似乎并不绝对。依据《立法法》相关规定，《职业病防治法》乃法律，而《职业病诊断与鉴定管理办法》乃规章，二者远非同级别规范性文件，法律规定的才是最终有效的。虽然《职业病防治法》也同样没有在省级鉴定机构的鉴定之后再去设置更高层级的鉴定渠道，但该法毕竟也没有明确省级鉴定机构的鉴定为最终鉴定，也就是说，该法并未将鉴定的终局堵死在省级鉴定机构，至于对省级鉴定机构的鉴定存在异议的救济具体为何，法律在此的空白预设恐怕更多是在立法技术上为未来埋下了一注伏笔。
障碍、及障碍之源
但是毕竟，现行《职业病防治》作为职业病防治领域的基本法律，相较于职业病高发的现状和社会保障的有限，其所规制的职业病诊断与救济依然低位乏力。突出的表现为：
一是职业病诊断依旧难免地方行政影响。此种影响既包括诊断机构和人员对行政的顾虑，也包括户籍地诊断机构对用人单位所在地的顾虑。虽然修正案将原来的用人单位所在地一诊独揽改变为用人单位所在地及患者户籍地均可诊断，但现实中想让户籍地职业病诊断机构完全排除用人单位所在地的影响并非易事，更何况，同行同业，在未解除共同的卫生及人社行政领导决定权之前，想让户籍地诊断人员完全独立客观地诊断，实在勉为其难。
二是职业病诊断专家库模式改革的不彻底，导致诊断鉴定专家成员之间的“同行相亲，专专相护”。都在从事职业病诊断、鉴定，又是“轮流做庄”，谁都不敢保证自己下一个诊断鉴定结论不会被这一次自已鉴定的诊断者来鉴定，因此，即使大至以省为范围组成的专家库，仍然免除不了库容有限、“近”则必“亲”的障碍。
三是职业病诊断鉴定的省级终局，导致即使出现患者病情典型符合诊断标准，或者有相当有力的证据表明诊断过程违规，也很难指望卫生行政部门自纠其错。缺乏独立的外部纠错力量，任何划地为王的制度都难免出现偏差，并且很难自行纠正。省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定既已是最终鉴定，但同属行政系统、同样的医学鉴定工作模式即
